Recorrente: ZILMA FARIAS DE LIMA
Advogado:   Dr. Leonardo Euler dos Reis
Recorrido:  MUNICÍPIO DE NOVA ODESSA
Procurador:Dr. Kléber Dainez Amador Ferreira
GVPACV/bgf/gvc

D E C I S Ã O

Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido por esta Corte Superior Trabalhista, em relação aos tópicos “JULGAMENTO EXTRA PETITA” e “HORAS EXTRAS. ATIVIDADES EXTRACLASSE. EDUCADORA INFANTIL EM CRECHE. ENQUADRAMENTO COMO PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.738/2008”. 
A parte recorrente argui prefacial de repercussão geral e indica ofensa aos arts. 5º, LIV, LV e 208, IV, da CF.  
É o relatório. 
Eis o teor do acórdão recorrido:

1 – HORAS EXTRAS. ATIVIDADES EXTRACLASSE. EDUCADORA INFANTIL EM CRECHE. ENQUADRAMENTO COMO PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.738/2008.
O primeiro juízo de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista do agravante consignando os seguintes fundamentos:
"Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial.
Categoria Profissional Especial / Professor.
EDUCADORES DE DESENVOLVIMENTO INFANTIL
EDUCAÇÃO BÁSICA / EDUCAÇÃO INFANTIL
ENQUADRAMENTO NA LEI Nº 11.738/2008
No que se refere ao acolhimento das diferenças salariais, o v. acórdão se fundamentou no conjunto fático-probatório e não violou, de forma direta e literal, o dispositivo legal apontado.
Assim, inadmissível o recurso, pelo teor da Súmula 126 do C. TST e pela ausência dos requisitos exigidos pela alínea "c" do art. 896 da CLT.
Categoria Profissional Especial / Professor / Hora Extra / Adicional.
EFEITOS PECUNIÁRIOS DO DESCUMPRIMENTO DO FRACIONAMENTO DA JORNADA DE TRABALHO
LEI Nº 11.738/2008
O v. acórdão manteve a decisão primeva, por constatar o descumprimento pelo reclamado da proporcionalidade prevista no art. 2º, § 4º, da Lei Federal nº 11.738/2008, que estabelece a divisão da carga horária entre atividades de interação com os alunos (2/3) e atividade extraclasse (1/3), condenando-o ao pagamento de horas extras.
Oportuno ressaltar que existe o entendimento consubstanciado nos precedentes oriundos do C. TST no sentido de que a desproporcionalidade no cumprimento do limite previsto no § 4º do art. 2º da Lei nº 11.738/2008 (2/3 da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos) não gera, por si só, o pagamento de horas extras, se não houver desrespeito da duração normal do trabalho semanal. Isso porque, nos termos dos arts. 320 da CLT e 13 da Lei nº 9.394/96, as atividades extraclasse do professor já se encontram incluídas em sua remuneração (AIRR-1000-90.2012.5.09.0017, 1ª Turma, DEJT-15/08/16, RR-20476-63.2014.5.04.0024, 2ª Turma, DEJT-09/12/16, RR-10499-53.2015.5.03.0149, 3ª Turma, DEJT-01/07/16, AIRR-1058-11.2013.5.15.0076, 4ª Turma, DEJT-15/04/16, RR-11306-44.2014.5.03.0073, 5ª Turma, DEJT-24/06/16, AIRR-976-62.2012.5.09.0017, 7ª Turma, DEJT-14/10/16, RR-11102-29.2015.5.03.0149, 8ª Turma, DEJT-17/02/17).
Assim, verifica-se possível violação ao art. 320 da CLT. Todavia, não há como determinar o processamento do presente apelo quanto a essa matéria, uma vez que o citado dispositivo não foi indicado pelo recorrente como violado.
Ademais, não restou configurada, de forma direta e literal, nos termos em que estabelece a alínea "c" do art. 896 da CLT, a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais invocados.
Por fim, o recorrente não logrou demonstrar a pretendida divergência jurisprudencial.O aresto colacionado é inadequado ao confronto, por não preencher os requisitos da Súmula 337, I, "a" e §8º, do C. TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
O agravante alega, em síntese, que a empregada é educadora infantil, que labora em creche e lida com crianças de até 3 anos de idade, não havendo que se falar no exercício do magistério, mas apenas em atividades próprias de um cuidador. Logo, por não se enquadrar entre os profissionais do magistério público da educação básica, não deve ser aplicada à agravante a Lei 11.738/2008, que instituiu o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica. Aponta violação dos arts. 2º, 5º, II, e 208, IV, da CF; 4º, I e II, da Lei 9.394/1996. Transcreve aresto ao confronto de teses.
Analiso.
O juízo de admissibilidade negou seguimento ao recurso de revista no tocante às horas extras.
Assim, por observar possível violação ao art. 208, IV, da CF, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.
II – RECURSO DE REVISTA
Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.
1 – HORAS EXTRAS. ATIVIDADES EXTRACLASSE. EDUCADORA INFANTIL EM CRECHE. ENQUADRAMENTO COMO PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA . INAPLICABILIDADE DA LEI 11.738/2008.
1.1 - Conhecimento
O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:
" HORAS EXTRAS
LEI Nº 11.738/08
(...)
Sem razão.
Primeiramente, é importante pontuar que não merece prosperar a distinção apontada pelo reclamado no sentido de que não se aplica a autora a Lei nº 11738/2008, pois o educador de desenvolvimento infantil também tem diversas atividades extraclasse para desenvolver, com elaboração de atividades de desenvolvimento de coordenação motora e socialização.
Ademais, a Lei Complementar Municipal 44/2015, que dispõe sobre o Plano de Carreira e de Remuneração do Magistério Público de Nova Odessa, inclui os educadores de desenvolvimento infantil no quadro do magistério publico local, sem qualquer ressalva.
Portanto, a Lei 11.738/2008 é aplicável à autora, educadora de desenvolvimento infantil.
Restou incontroverso nos autos que a reclamante foi contratada para ocupar o cargo de educadora de desenvolvimento Infantil com carga horária de 32 horas semanais .
Conquanto a inicial não tenha sido redigida da forma mais clara, extrai-se da declaração emitida pela Secretaria de Educação (IDc57f3a5) que a reclamante laborava de 2ª a 6ª feita, das 6h30 às 12h45, totalizando 30 horas semanais (considerando um intervalo de 15 minutos) em atividade com educandos (dando aulas), pretendendo a autora a percepção de horas extras pela não observância da Lei nº 11738/2008.
A Lei Federal nº 11.738/08 estabelece em seu §4º, do art. 2º que "na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos". Deste modo, 1/3 da carga horária da reclamante deveria ser destinada para as atividades extraclasse. Ressalte-se que em 05 de dezembro de 2012 foi promulgada a Lei Complementar nº 145 no mesmo sentido.
Também mister se faz ressaltar que a ADI 4167 do STF confirmou os termos do art.2º, §4º, da LF 11.738/08 a partir de agosto de 2011.
Nesse contexto, importe pontuar, ainda, que o aumento de carga horária com interação com alunos leva ao consequente e proporcional aumento do tempo de hora-atividade, sendo que o tempo despendido pelo professor em tarefas extraclasses não se confunde com a atividade de ministrar aulas. Frise-se que a remuneração do professor não está adstrita apenas ao trabalho de ministrar aulas, vez que engloba o conjunto das demais atividades docentes (atividades extraclasse), tais como reuniões pedagógicas, encontro com pais e alunos, preenchimento de diários de classe, elaboração e correção de avaliações, estudo para aprimoramento.
Por essa razão, a Lei Federal nº 11.738/08 reservou parte da jornada para a execução de tarefas extraclasse, restando determinado que 2/3 da carga horária se destinaria à interação com os educandos, de modo que 1/3 seria referente a atividades extraclasses.
Ainda, convém salientar que as REP´s (Reuniões de Estudo Pedagógico), nos termos da Lei Federal 11.738/08 não correspondem a atividades com educandos, mas sim às chamadas "horas atividades", de forma que estas últimas estão incluídas na jornada de trabalho mas não abarcam o período com interação com alunos.
Deste modo, considerando que o recorrente não observava o limite previsto na Lei 11.738/08, faz jus a autora à adequação da jornada de trabalho e, consequente, horas extras, nos exatos termos da r. decisão.
Não merece reforma o item."
O recorrente alega, em síntese, que a empregada é educadora infantil, que labora em creche e lida com crianças de até 3 anos de idade, não havendo que se falar no exercício do magistério, mas apenas em atividades próprias de um cuidador. Logo, por não se enquadrar entre os profissionais do magistério público da educação básica, não deve ser aplicada à agravante a Lei 11.738/2008, que instituiu o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica. Aponta violação dos arts. 2º, 5º, II, e 208, IV, da CF; 4º, I e II , da Lei 9.394/1996. Transcreve aresto ao confronto de teses.
Analiso .
O regional manteve o deferimento do pagamento das horas extras referente a atividades extraclasses sob o fundamento de que a Lei 11.738/2008 é aplicável à autora, educadora de desenvolvimento infantil.
Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior vem entendendo que a função de educadora infantil em creche não se iguala àquela de professor de educação básica, em razão da ausência de obrigatoriedade da formação mínima exigida pela citada Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, uma vez que as atividades da referida função possuem natureza eminentemente instrumental e burocrática, relacionadas ao apoio à atividade pedagógica, não sendo exigido nenhum conhecimento técnico ou habilitação específica.
Cito os precedentes:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . TRABALHO DE EDUCADORA DE DESENVOLVIMENTO INFANTIL EM CRECHE. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.738/2008 INDEVIDA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS DECORRENTES DO PERÍODO DESPENDIDO COM ATIVIDADES EXTRACLASSE. O Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a autora não faz jus aos direitos previstos na legislação federal aplicável aos professores da educação básica, em razão de ter sido contratada para o exercício da função de educadora infantil em creche do município , não desempenhando, em sentido estrito, as funções tipificadas no artigo 2º, § 2º, da Lei nº 11.728/2008, concernentes aos profissionais do magistério público da educação básica. Nos termos do § 2º do artigo 2º da Lei nº 11.738/2008, por profissionais do magistério público da educação básica, entende-se que são aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional (Lei nº 9.394/96). Neste contexto, verifica-se que as atividades dos docentes da educação básica, referidas na Lei nº 11.738/2008, estão relacionadas ao ensino, ou seja, são as atividades realizadas para promover a aprendizagem, sendo necessário que os referidos profissionais atendam à exigência de formação mínima determinada pelo artigo 61 da Lei nº 9.394/96, in verbis : " Consideram-se profissionais da educação escolar básica os que, nela estando em efetivo exercício e tendo sido formados em cursos reconhecidos, são: I - professores habilitados em nível médio ou superior para a docência na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio; II - trabalhadores em educação portadores de diploma de pedagogia, com habilitação em administração, planejamento, supervisão, inspeção e orientação educacional, bem como com títulos de mestrado ou doutorado nas mesmas áreas; III - trabalhadores em educação, portadores de diploma de curso técnico ou superior em área pedagógica ou afim; IV - profissionais com notório saber reconhecido pelos respectivos sistemas de ensino, para ministrar conteúdos de áreas afins à sua formação ou experiência profissional, atestados por titulação específica ou prática de ensino em unidades educacionais da rede pública ou privada ou das corporações privadas em que tenham atuado, exclusivamente para atender ao inciso V do caput do art. 36; V - profissionais graduados que tenham feito complementação pedagógica, conforme disposto pelo Conselho Nacional de Educação ". Por outro lado, verifica-se que a função de educadora de desenvolvimento infantil em de creche não se iguala àquela de professor de educação básica, em razão da ausência de obrigatoriedade da formação mínima exigida pela citada Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Isto porque as atividades dessa função possuem natureza eminentemente instrumental e burocrática, relacionadas ao apoio à atividade pedagógica, não sendo exigido nenhum conhecimento técnico ou habilitação específica. Portanto, concluir que os profissionais que atuam como monitor educacional, sem a formação pedagógica exigida pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e o grau de responsabilidade pelo conteúdo dos planos de trabalho e das estratégias de ensino, fazem jus ao piso salarial dos professores e ao direito à reserva de jornada para a realização de atividades extraclasse, nos mesmos moldes em que são devidos aos profissionais que regularmente exercessem a carreira de magistério, desatende aos preceitos das Leis nos 11.738/2008 e 9.394/96, bem como acarreta o enfraquecimento e a desvalorização da classe profissional dos professores. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-10560-26.2018.5.15.0099, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 12/02/2021).
"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017 DIFERENÇAS SALARIAIS. AUXILIAR DE DESENVOLVIMENTO INFANTIL EM CRECHE. ENQUADRAMENTO COMO PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.738/2008 1 - Na decisão monocrática ficou prejudicada a análise da transcendência da causa quanto à matéria objeto do recurso de revista, e foi negado seguimento ao recurso de revista. 2 - Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. 3 - No caso, a recorrente pugna para que seja reconhecido seu enquadramento como profissional do magistério público da educação básica, nos termos da Lei nº 11.738/2008, e afirma que " sempre exerceu atividades equiparadas à docência na educação infantil, laborando como Auxiliar de Desenvolvimento Infantil, deste modo, o piso nacional estabelecido pela Lei 11.738/2008 alcança a categoria profissional da mesma ". 4- Conforme consignado na decisão monocrática agravada, constatou-se que o recurso de revista não preencheu os requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT, pois o trecho do acórdão reproduzido nas razões do recurso de revista não demonstra suficientemente o prequestionamento da matéria, na medida em que omite premissas fáticas registradas pelo TRT, as quais são importantes para se ter a exata compreensão da controvérsia, como, por exemplo, os trechos em que o TRT consignou que: " (...).É incontroverso nos autos que a reclamante foi contratada para exercer a função de Auxiliar de Desenvolvimento Infantil . Também é incontroverso que a reclamante sempre prestou serviços em creches municipais. (...)É possível concluir que a atividades exercidas pela obreira, embora possam ser consideradas como auxiliares à docência no ensino infantil, não se enquadram como "direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais", de modo que não podem ser consideradas atividades de suporte pedagógico, nos termos da Lei nº 11.738/2008. Tampouco podem ser consideradas atividades de docência, já que, pelo que depreende dos termos acima, não havia uma responsabilidade pelo conteúdo das atividades desenvolvidas. Segundo o que alega o município reclamado, o trabalho do Auxiliar de Desenvolvimento Infantil em atividades lúdico-pedagógicas estava condicionado sempre à orientação de profissional da área de educação. Frise-se que não foram produzidas provas nos autos, e sequer há alegação no sentido de que, mesmo atuando como educadora, a Reclamante desempenhava a atividade de docência. (...). Com efeito, a Lei Federal nº. 11.738/2008, em seu artigo 2º, §2º, dispõe que: "§ 2º Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional". Sendo assim, outro caminho não há que não o de julgar improcedente o pedido de reenquadramento funcional, circunstância que prejudica todos os demais pedidos então decorrentes " . 5 - Desse modo, como não foi demonstrado o prequestionamento da controvérsia nos termos e com a amplitude em que apreciada no acórdão recorrido, entende-se que não foram preenchidos os requisitos processuais erigidos no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT. Destaque-se que a parte não realizou o confronto analítico entre a tese adotada no acórdão recorrido e cada ementa transcrita em suas razões recursais, deixando de atender ao exigido pelo artigo 896, §8º, da CLT, impedindo o seguimento do apelo, nesse aspecto. 6 - A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, uma vez não atendidas as exigências da Lei nº 13.015/2014, fica prejudicada a análise da transcendência. 7 - Agravo a que se nega provimento" (Ag-RR-11987-39.2017.5.15.0052, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 18/12/2020).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL RECONHECIDA. PISO SALARIAL DOS PROFESSORES. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.738/2008 AOS OCUPANTES DO CARGO DE MONITOR DE CRECHE (EDUCADOR INFANTIL II - TRABALHO COM CRIANÇAS DE CRECHE), TENDO EM VISTA O NÃO DESEMPENHO DE ATIVIDADE PEDAGÓGICA. Segundo o Tribunal Regional, as atividades desempenhadas pela Reclamante como monitora de creche (educador infantil II, trabalhando com crianças de creche), não se encontram inseridas na definição de profissionais do magistério público da educação básica, nos termos da Lei Federal 11.738/2008, razão pela qual não há como lhe deferir reajuste salarial com base no piso salarial profissional nacional do magistério público. Precedentes. Dessa forma, não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT . Agravo de instrumento não provido " (AIRR-10184-98.2018.5.15.0112, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 26/06/2020).
"RECURSO DE REVISTA – PROCESSO ELETRÔNICO – EDUCADORA INFANTIL EM CRECHE. ENQUADRAMENTO COMO PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Tendo o Regional registrado expressamente que a reclamante, educadora infantil em creche do município reclamado, não era professora nos termos da Lei nº 11.738/08, não há falar em ofensa aos dispositivos invocados. Recurso de Revista não conhecido" (RR-2753-35.2012.5.15.0011, 8ª Turma, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 07/11/2014).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. O Tribunal Regional, soberano na análise da matéria fática, registrou que as atividades da reclamante assemelham-se às de - monitor de creche-, não tendo sido comprovado o mesmo grau de responsabilidade pelo conteúdo dos planos de trabalho e às estratégias de ensino, presentes nas atividades de professor . Agravo de instrumento a que se nega provimento. "(AIRR - 1234-28.2011.5.15.0086 Data de Julgamento: 6/8/2014, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 8/8/2014).
Outrossim, o art. 208, I e IV, da CF traz a distinção dos conceitos de "educação básica" e "educação infantil em creche e pré-escola",  in verbis   :
"Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;
(...)
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;
Assim, constata-se que as diretrizes da Lei nº 11.738/2008 não se aplica ao educador infantil em creche, mas tão somente aos profissionais do magistério de educação básica, motivo pelo qual é indevido o pagamento das horas extras decorrentes das atividades extraclasse.
Conheço por violação ao art. 208, IV, da CF.
1.2 - Mérito
Conhecido o apelo por violação ao art. 208, IV, da CF, dou-lhe provimento para excluir o pagamento das horas extras decorrentes das atividades extraclasse.

Opostos embargos de declaração, assim decidiu a c. Turma: 

1 – HORAS EXTRAS. ATIVIDADES EXTRACLASSE. EDUCADORA INFANTIL EM CRECHE. ENQUADRAMENTO COMO PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.738/2008.
A embargante sustenta, em síntese, que o art. 208, IV, da CF não foi citado no recurso de revista. Aduz que o acórdão se fundamentou no conjunto fático-probatório, sendo inviável a sua análise pelo óbice da Súmula 126/TST. Afirma que a Lei Complementar Municipal 44/2015 inclui os educadores de desenvolvimento infantil no quadro do magistério público local, sem qualquer ressalva.

Esta C. deu provimento ao recurso de revista para excluir o pagamento das horas extras decorrentes das atividades extraclasse. Estes foram os fundamentos:
[...]
Analiso.
No tocante à previsão da Lei Complementar Municipal 44/2015, cabe registrar que, em observância aos princípios da hierarquia das normas e da repartição de competência legislativa, é vedado a lei municipal dispor de forma contrária à lei federal e à Constituição.
Assim, a Lei local que inclui os educadores de desenvolvimento infantil no quadro do magistério publico do Município não pode se sobrepor ao disposto no art. 208, IV, da CF e no art. 4º, I e II, da Lei 9.394/1996.
No que se refere ao óbice da Súmula 126/TST, a decisão embargada não foi amparada na valoração do contexto probatório delineado nos autos, mas sim no enquadramento jurídico das normas e considerando a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte Superior.
No que tange ao canal de conhecimento, verifica-se que o art. 208, IV, da CF, de fato, foi mencionado apenas em sede de agravo de instrumento, razão pela qual o recurso de revista não poderia ser conhecido por violação ao artigo da CF. 
No entanto, o recurso de revista alcança conhecimento por violação do art. 4º, I e II, da Lei 9.394/1996, que traz a distinção dos conceitos de "educação básica" e "educação infantil".
Acolho os embargos de declaração apenas para sanar erro material, sem imprimir efeito modificativo .

Quanto ao tema “JULGAMENTO EXTRA PETITA”, a parte recorrente alega que opôs embargos de declaração para sanar vício no acórdão recorrido, uma vez que a c. Turma havia provido o recurso de revista do reclamado com base em ofensa de dispositivo sequer alegado (art. 208, IV, da CF). Sustenta, contudo, que a c. Turma, ao sanar a omissão indicada, consignando que “o art. 208, IV, da CF, de fato, foi mencionado apenas em sede de agravo de instrumento, razão pela qual o recurso de revista não poderia ser conhecido por violação ao artigo da CF”, acabou por prolatar decisão extra petita, na medida em que, de ofício e sem prévia manifestação das partes, modificou o fundamento de admissibilidade do recurso a fim de reconhecer a violação do art. 4º, I e II, da Lei 9.394/1996. Aduz que tal providência não foi solicitada nos embargos de declaração e que a decisão que analisa pedido diverso do formulado padece de nulidade.
Contudo, observa-se que a matéria referente ao julgamento extra petita não foi prequestionada junto a este tribunal, que limitou-se a analisar o tema das horas extras decorrentes das atividades extraclasse.
Conforme o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula n° 282, “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”, já que o recurso extraordinário cabe apenas em face de “causas decididas em única ou última instância,” quando efetivamente, “a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal” (art. 102, III, da CF). 
Extrai-se, pois, que é inadmissível o recurso extraordinário se a decisão recorrida não veicula tese acerca das situações previstas nas alíneas do art. 102, III, da CF. 
No mesmo sentido, o entendimento constante na Súmula nº 356 da Suprema Corte, “O ponto omisso da decisão, sôbre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”  
Assim, tem-se por inadmissível o presente recurso extraordinário, emergindo o obstáculo da falta de prequestionamento, preconizado nos verbetes sumulados mencionados.
Quanto ao capítulo “HORAS EXTRAS. ATIVIDADES EXTRACLASSE. EDUCADORA INFANTIL EM CRECHE. ENQUADRAMENTO COMO PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.738/2008”, cinge-se a controvérsia acerca do enquadramento da reclamante, educadora infantil em creche, como professora de educação básica, para efeito de aplicação da Lei 11.738/2008 quanto às horas extras decorrentes das atividades extraclasse. 
Verifica-se que a controvérsia trazida a exame possui índole infraconstitucional (Lei 11.738/2008 e arts. 4º, I e II, da Lei 9.394/1996), de modo que eventual ofensa ao texto constitucional indicado seria meramente reflexa, não impulsionando a admissibilidade do recurso extraordinário.
Acrescente-se, ainda, que para ultrapassar o entendimento consignado pela eg. Turma, necessário seria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que inviabiliza o seguimento do recurso extraordinário pelo disposto na Súmula nº 279 do STF, segundo a qual "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário".
Em sentido semelhante, a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:

ARE 1118517 / SP - SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
Relator(a): Min. LUIZ FUX
Julgamento: 26/04/2018
Publicação: 02/05/2018
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-084 DIVULG 30/04/2018 PUBLIC 02/05/2018
Partes
RECTE.(S)           : ELAINE BRAZ DA SILVA
ADV.(A/S)           : LEONARDO POLONI SANCHES
RECDO.(A/S)         : MUNICIPIO DE MARTINOPOLIS
PROC.(A/S)(ES)      : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE MARTINOPOLIS
Decisão
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDORA PÚBLICA. EDUCADORA INFANTIL. PISO SALARIAL DO MAGISTÉRIO. LEI 11.738/2008. ATIVIDADE NÃO QUALIFICADA COMO DOCÊNCIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MATÉRIAS COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 748.371. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.
Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis:
RECURSO INOMINADO. Servidora Pública do Município de Martinópolis. Educadora Infantil (‘Professora-Creche’). Pretensão de piso salarial do magistério (Lei nº 11.738/2008). Inadmissibilidade. Atividade não qualificada como docência, nem de suporte pedagógico à docência. Equiparação, por isonomia, inviável. Recurso da Fazenda Municipal provido. Ação improcedente.”
Não foram opostos embargos de declaração.
Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XXXV e LV, 7º, V, 37, X, e 206 da Constituição Federal.
O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por considerar não demonstrada a repercussão geral da questão constitucional em debate, bem como por entender que a ofensa à Constituição, acaso existente, seria indireta e encontraria óbice na Súmula 279 do STF.
É o relatório. DECIDO.
O agravo não merece prosperar.
Ab initio, pontuo que os princípios da ampla defesa e do contraditório (artigo 5º, LV), quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF, na análise do ARE 748.371, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/2013, Tema 660, conforme se pode destacar do seguinte trecho do referido julgado:
[...]
Quanto à alegação de ofensa ao artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal, melhor sorte não assiste à parte agravante, tendo em vista que da análise dos autos é possível observar que a parte se valeu dos meios recursais cabíveis e teve a jurisdição devidamente prestada por decisões fundamentadas, embora contrárias aos seus interesses. Assim, não resta caracterizada a negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido, ARE 740.877-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 4/6/2013, o qual possui a seguinte ementa: 
[...]
Demais disso, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei 11.738/2008), cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal.
Outrossim, divergir do entendimento do Tribunal a quo quanto à natureza da atividade exercida pela educadora infantil, ora recorrente, demandaria o reexame do conjunto fático–probatório dos autos. Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático–probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe à discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF.
Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. 
[...]
Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do CPC/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do RISTF.

Dentro desse contexto, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso in albis do prazo recursal.
Publique-se.
Brasília, 24 de janeiro de 2024.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALOYSIO SILVA CORRÊA DA VEIGA
Ministro Vice-Presidente do TST